İstihsan, maslahat, örf

Giriş

Hazırlıkta bir terziye henüz var olmayan bir elbise diktirmeyi ya da bir marangoza bir mobilya sipariş etmeyi düşündün ve bu işlemin, satılan malın akit anında var olması gerektiği kuralına nasıl uyduğunu sordun. Muhtemelen uymadığını, ama yine de toplumda çok yaygın ve vazgeçilmez olduğunu fark ettin. Bu derste fıkıh usulünün bu tür durumlar için geliştirdiği araçları öğreneceksin. Kitap, sünnet, icmâ ve kıyas dört temel delildir; ama bir kuralın katı biçimde uygulanması bazen adaletsiz, zor ya da gerçek hayatla uyumsuz bir sonuç doğurur. Âlimler bu noktada başka araçlara başvurmuştur: Hanefîlerin istihsanı, Mâlikîlerin mesâlih-i mürselesi, bütün mezheplerin farklı ölçülerde kullandığı örf, bir de istishâb, sedd-i zerâi' ve sahabî kavli. Bu araçların her birini tanımını, dayanağını, sınırlarını ve ona yöneltilen eleştirileriyle göreceksin. Dersin sonunda sipariş akdinin, fıkıh dilindeki adıyla istisnâ' akdinin, istihsanla nasıl caiz görüldüğünü kendin açıklayacaksın.

Ana anlatım

İstihsan: tanım. İstihsan, sözlükte bir şeyi güzel bulmak demektir ve bu sözlük anlamı, ona yöneltilen eleştirilerin de kaynağı olmuştur. Hanefî usulcüler ise istihsanı teknik bir anlamda kullanır. Hanefî âlim Kerhî'nin tanımına göre istihsan, müctehidin bir meselede, benzerlerinde verdiği hükümden, onu bundan ayırmayı gerektiren daha güçlü bir sebeple farklı bir hükme geçmesidir. Tanımın merkezinde "daha güçlü bir sebep" vardır: istihsan, müctehidin keyfine göre değil, bir delile dayanarak kıyastan ya da genel kuraldan ayrılmasıdır. Ders 10.5'te kıyası öğrendin; istihsan, kıyasın katı uygulamasının bir delille düzeltildiği yerdir.

İstihsanın türleri. Hanefî usulcüler istihsanı, kıyastan ayrılmayı gerektiren delile göre sınıflandırır. Birincisi, gizli kıyasla istihsandır: açık bir kıyas bir sonuca götürürken, daha derin bir inceleme başka bir benzerlik ortaya koyar ve müctehid bu ikinci kıyası tercih eder. Klasik örnek, yırtıcı kuşların artığıdır. Açık kıyasa göre, yırtıcı hayvanların artığı necis sayıldığı için yırtıcı kuşlarınki de necis olmalıdır. Ancak yırtıcı hayvan suyu diliyle içer ve salyası suya karışır; yırtıcı kuş ise gagasıyla içer ve gaga kemik gibi temiz bir organdır. Bu gizli benzerlik, yırtıcı kuşların artığının temiz sayılmasını gerektirir. İkincisi, nasla istihsandır: kıyasın gerektirdiği sonuca aykırı bir nas bulunur ve nas esas alınır. Selem akdi, yani bedeli peşin ödenip malı sonra teslim edilecek satış, satılanın akit anında bulunması kuralına aykırıdır; ama hadisle caiz kılınmıştır.

Üçüncüsü, icmâ ile istihsandır ve hazırlıkta düşündüğün sipariş akdi bunun örneğidir. İstisnâ', bir zanaatkâra henüz yapılmamış bir şeyin belirli nitelikte yapılması için verilen siparişin akdidir. Kıyasa göre akit anında var olmayan bir şeyin satışı olduğu için geçersiz olmalıdır; ama insanlar Peygamber döneminden itibaren bu tür siparişleri yapagelmiş, âlimler buna itiraz etmemiş ve bu uygulama bir tür icmâ ve yerleşik örf hâline gelmiştir. Hanefîler istisnâ'ı bu gerekçeyle istihsanen caiz görür. Dördüncüsü, zaruret ile istihsandır: kirlenmiş bir kuyunun, kıyasa göre temizlenmesi mümkün olmadığı hâlde, belli miktarda su çekilerek temiz sayılması gibi, zorluğu kaldırmak için kıyastan ayrılmaktır. Bazı usulcüler bunlara örfle istihsanı da ekler.

Şâfiî'nin eleştirisi. İmam Şâfiî istihsanı sert bir dille eleştirmiştir; "istihsan yapan kimse şeriat koymuş olur" anlamındaki söz ona nispet edilir ve eserlerinde istihsanı çürütmeye ayrılmış bir bölüm bulunur. Şâfiî'nin endişesi açıktır: müctehid bir delile dayanmadan, yalnız kendi beğenisine göre bir hükmü güzel bulup benimserse, Allah'ın hükmü yerine kendi hükmünü koymuş olur. Hanefîler bu eleştiriye, kendi istihsanlarının delilsiz bir beğeni olmadığını, her istihsanın bir nasa, icmâya, zarurete ya da gizli bir kıyasa dayandığını söyleyerek cevap vermiştir. Bu cevap dikkate alındığında tartışmanın büyük ölçüde bir terim tartışması olduğu görülür: Şâfiî'nin reddettiği delilsiz istihsanı Hanefîler de reddeder; Hanefîlerin istihsan dediği şeylerin önemli bir kısmını ise Şâfiîler başka adlarla, örneğin daha güçlü bir kıyas ya da bir nasla tahsis diye kabul eder.

Mesâlih-i mürsele. Mâlikî mezhebinin öne çıkardığı araç, mesâlih-i mürseledir: nasların ne açıkça desteklediği ne de açıkça reddettiği, ama dinin genel amaçlarına uygun olan faydalar. Bu faydaya dayanarak hüküm vermeye istislâh denir. Klasik örnekler çoğunlukla sahabe döneminden gelir: Ders 8.4 ve 10.4'te gördüğün Kur'an'ın mushafta toplanması, Hz. Ömer'in devlet kayıtları için divan kurması ve suçluların hapsedilmesi için hapishane yapılması. Bu işlerin hiçbiri için doğrudan bir nas yoktur, ama hepsi dinin ve toplumun korunması gibi açık bir maslahata hizmet eder. Mâlikîler, emanet aldığı malı kaybeden zanaatkârların tazminle sorumlu tutulması gibi hükümleri de bu gerekçeyle vermiştir.

Maslahatın seviyeleri ve Gazzâlî. Maslahat kavramı sonraki dönemde, özellikle Gazzâlî'nin el-Mustasfâ'sıyla, sistemli bir çerçeveye kavuşmuştur. Gazzâlî'ye göre şeriatın amacı, insanların beş temel değerini korumaktır: din, can, akıl, nesil ve mal. Bu beş değerin korunmasına yönelik maslahatlar üç seviyede düşünülür. Zarûriyyât, bu değerlerin varlığı için vazgeçilmez olanlardır; bunlar olmadan hayat düzeni çöker. Hâciyyât, zorluğu kaldırmak için ihtiyaç duyulanlardır; yolculukta namazı kısaltma gibi ruhsatlar bu seviyededir. Kur'an bu seviyenin genel ilkesini şöyle koyar: "dinde sizin için bir zorluk kılmamıştır" (Hac 22/78). Tahsîniyyât ise hayatı güzelleştiren ve edebe uygun hâle getiren şeylerdir; temizlik ve adab bu seviyededir.

Gazzâlî, nasla desteklenmeyen bir maslahatla hüküm verilebilmesi için çok sıkı şartlar koyar: maslahat zarûrî olmalı, yani beş değerden birini korumak için vazgeçilmez olmalı; kat'î olmalı, yani gerçekleşeceği kesin ya da kesine yakın olmalı; küllî olmalı, yani yalnız belirli kişileri değil bütün toplumu ilgilendirmeli. Gazzâlî bu şartları kendi verdiği bir örnekle sınar: düşman, esir aldığı Müslümanları kalkan olarak öne sürmüş ve saldırı durdurulmazsa bütün Müslüman topluluğun yok olacağı kesin hâle gelmişse, bu üç şartın birlikte gerçekleştiği, olağan durumda asla caiz olmayacak bir tedbirin ancak böyle bir durumda tartışılabileceği sonucuna varır. Örneğin kendisi kadar, şartların ne kadar sıkı olduğu da öğreticidir. Bu şartlar, maslahat kavramının keyfî bir "fayda" iddiasına dönüşmesini önlemeye yöneliktir. Beş zarurî değer ve üç seviye, Modül 21'de makâsıd-ı şerîa bahsinin temelini oluşturacak.

Örf ve âdet. Örf, bir toplumun genel olarak benimsediği ve sürekli uyguladığı söz ya da davranıştır. Fıkıh bütün mezheplerde örfü, farklı ölçülerde, hükümlerin anlaşılmasında ve uygulanmasında dikkate alır. Bu ilkenin Osmanlı hukukundaki ifadesi Mecelle'nin küllî kaideleri arasındadır: "Âdet muhakkemdir", yani âdet, hakkında hüküm verilecek bir meselede hakem kabul edilir. Örneğin bir satış akdinde hangi ölçü biriminin kullanıldığı, mehrin ne kadarının peşin ne kadarının sonra ödeneceği ya da bir kira akdinde neyin kiraya dahil olduğu, akitte açıkça söylenmemişse o yerin örfüne göre belirlenir.

Örfün geçerli olmasının bir sınırı vardır: nassa aykırı olmamalıdır. Faizli işlemin ya da haram bir uygulamanın bir toplumda yaygınlaşması, onu meşru kılmaz; buna fâsid örf denir ve dikkate alınmaz. Nassa aykırı olmayan ve toplumun yararına işleyen örf ise sahih örftür. Örfün önemi, Mecelle'nin bir başka kaidesinde daha açık ifadesini bulur: zamanın değişmesiyle hükümlerin değişmesi inkâr edilemez. Bu kaide, nasla sabit hükümlerin değil, örfe ve maslahata dayanan hükümlerin zamanla değişebileceğini ifade eder. Osmanlı döneminin son büyük Hanefî fakihlerinden İbn Âbidîn, örfün hükümlerdeki yerine dair özel bir risale yazmış ve pek çok hükmün, verildiği dönemin örfüne bağlı olduğunu göstermiştir.

İstishâb. İstishâb, bir durumun, değiştiğine dair bir delil bulunmadıkça önceki hâliyle devam ettiğini kabul etmektir. Bu ilke gündelik ibadetlerde sık sık işler ve Seviye 1'de onu farkında olmadan uyguladın: abdestli olduğundan emin olan ama abdestinin bozulup bozulmadığından şüphe eden kişi abdestli sayılır. Mecelle bu ilkeyi "Şek ile yakîn zâil olmaz" kaidesiyle ifade eder: kesin olarak bilinen bir şey şüpheyle ortadan kalkmaz. İstishâb yeni bir hüküm kurmaz, mevcut durumu korur; bu yüzden en zayıf deliller arasında sayılır ama günlük hayatta en sık başvurulanlardan biridir.

Sedd-i zerâi' ve sahabî kavli. Sedd-i zerâi', kendisi meşru olan bir şeyin, çoğunlukla harama götürdüğü durumlarda yasaklanmasıdır; harama giden yolu kapatmaktır. Bu ilkenin Kur'an'daki klasik dayanağı şu ayettir: "Allah'tan başka yalvardıklarına sövmeyin ki, onlar da cahillikle ileri giderek Allah'a sövmesinler." (En'âm 6/108). Putlara sövmek kendi başına yasak olmasa da, Allah'a sövülmesine yol açacağı için yasaklanmıştır. Mâlikîler ve Hanbelîler bu ilkeyi geniş biçimde, diğer mezhepler daha sınırlı olarak kullanır. Sahabî kavli ise hakkında nas bulunmayan bir meselede bir sahabinin görüşüdür. Hanefîler ve Mâlikîler, özellikle akılla bilinemeyecek konularda, sahabî kavlini delil olarak kabul eder; Şâfiî ise yeni mezhebinde onu bağlayıcı bir delil saymaz. Bu farkı Ders 9.1'deki mevkûf hadis kavramıyla birlikte düşün: sahabî kavli, mevkûf rivayetin fıkıhtaki delil değeri sorusudur.

Örnekler

• Basit: Bir talebe "Satılan malın akit anında var olması şartsa, internetten henüz üretilmemiş bir ürüne ön sipariş vermek nasıl caiz olur?" diye sorar. Hocası istisnâ' akdini ve Hanefîlerin onu icmâ ve örf gerekçesiyle istihsanen caiz gördüğünü anlatır; selem akdinin de nasla caiz kılındığını ekler. Talebe genel kuralın, daha güçlü bir delille nasıl istisnaya uğrayabildiğini görür.
• Orta: Bir talebe İmam Şâfiî'nin "istihsan yapan şeriat koymuş olur" sözünü okur ve Hanefîlerin keyfî hüküm verdiği sonucuna varır. Hocası istihsanın Hanefîlerdeki teknik tanımını ve türlerini anlatır, yırtıcı kuşların artığı örneğini verir ve Şâfiî'nin reddettiği delilsiz istihsanı Hanefîlerin de reddettiğini gösterir. Talebe bir terimin farklı mezheplerde farklı içerik taşıyabileceğini öğrenir.
• Gerçek hayat: Bir aile düğün hazırlığı yapıyor ve mehrin ne kadarının peşin verileceği tartışılıyor; nikâhta bu açıkça konuşulmamış. Sen "Âdet muhakkemdir" kaidesini hatırlatırsın: açıkça belirtilmeyen bir konuda o yörenin yerleşik örfü esas alınır, ama örf nassa aykırı olamaz. Konuşma, tarafların bundan sonra akitte açık olmasının önemine de döner.

Uygulama

Şimdi sıra sende: İstisnâ' (sipariş) akdinin cevazını istihsan gerekçesiyle anlatan yarım sayfalık bir not yaz. Notunu dört adımda kur. Birinci adımda bir sipariş örneği ver: kim, kime, neyi, hangi niteliklerle ve ne zaman teslim edilmek üzere sipariş ediyor. İkinci adımda kıyasın gerektirdiği sonucu yaz: satılan şeyin akit anında bulunması kuralı ve bu kurala göre siparişin neden geçersiz görünebileceği. Üçüncü adımda Hanefîlerin istihsan gerekçesini anlat: hangi delille (icmâ, örf, ihtiyaç) kıyastan ayrıldıkları. Dördüncü adımda bu istihsanın Şâfiî'nin eleştirisinden neden etkilenmediğini, yani keyfî bir beğeni değil bir delile dayandığını bir paragrafla açıkla. Son olarak, günümüzde istisnâ' akdinin kullanıldığı iki alan (örneğin konut projeleri, özel üretim ürünler) örnek ver. Hedef: istihsanı keyfî bir tercih olarak değil, delile dayanan bir düzeltme yöntemi olarak somut bir akit üzerinde gösterebilmek.

Mini test

1. Kerhî'nin istihsan tanımı nedir ve tanımın merkezindeki kayıt hangisidir?
2. Yırtıcı kuşların artığı örneği hangi tür istihsana örnektir? Açıkla.
3. Gazzâlî'ye göre beş zarurî değer nelerdir ve maslahatın üç seviyesi hangileridir?
4. "Âdet muhakkemdir" kaidesi ne anlama gelir ve örfün geçerli olmasının sınırı nedir?
5. Sedd-i zerâi' nedir? Kur'an'daki klasik dayanağıyla açıkla.

Özet

• İstihsan, daha güçlü bir delil sebebiyle kıyastan ya da genel kuraldan ayrılmaktır; gizli kıyas, nas, icmâ, zaruret ve örfle yapılır. Şâfiî'nin eleştirdiği delilsiz istihsanı Hanefîler de reddeder.
• Mesâlih-i mürsele, nasların ne desteklediği ne reddettiği ama dinin amaçlarına uygun faydalardır; Gazzâlî onu zarûrî, kat'î ve küllî şartlarıyla sınırlar.
• Maslahat, beş zarurî değerin korunmasına göre zarûriyyât, hâciyyât ve tahsîniyyât diye üç seviyede düşünülür.
• Örf, nassa aykırı olmadıkça hükümlerin anlaşılmasında ve uygulanmasında hakemdir; örfe dayanan hükümler zamanla değişebilir.
• İstishâb mevcut durumu korur, sedd-i zerâi' harama giden yolu kapatır; sahabî kavlinin delil değeri mezheplere göre farklıdır.

Sonraki derse hazırlık

Ders 10.7'de delillerin nasıl anlaşılacağına, yani delâlet bahsine giriş yapacağız: emir ve nehyin ne ifade ettiğini, genel (âm) ve özel (hâs) lafızları, mutlak ve mukayyed ifadeleri göreceksin. Hazırlık: Ders 10.2'de gördüğün Bakara 2/228 ("kurû'") ile Nûr 24/2 ("yüzer değnek") ayetlerini yeniden oku. Her ayette bir grubu bütünüyle kapsayan kelimeleri (örneğin "boşanan kadınlar"), tek ve belirli bir şeyi ifade eden kelimeleri (örneğin "yüz") ve birden çok anlama gelen kelimeleri işaretle; bu üç grubu ayrı listelere yaz.