Ayırt edicilik

Açılış sahnesi

Perşembe öğleden sonra, Ayrıt'ın stüdyosu. İpek çapa makinesi için kısa listesini masaya koymuş: yedi aday, her biri ayrı bir kartta. Necdet Bey kartları tek tek alıp bir sıraya diziyor; ama ne alfabetik sıraya ne İpek'in beğeni sırasına.

En sola toprakla ilgili sıradan bir kelimeyi koyuyor, çapa makinesinin ne yaptığını doğrudan söyleyen bir aday. Onun yanına hafiflik çağrıştıran ama söylemeyen bir kelime geliyor. Ortaya tarımla hiçbir ilgisi olmayan, gündelik bir sözcük. En sağa da İpek'in hiçbir dilde anlamı olmayan, kendi kurduğu bir ses dizisi.

«Soldan sağa gittikçe,» diyor Necdet Bey, «tescil kolaylaşır. Ama sağa gittikçe çiftçiye ne olduğunu anlatmak da zorlaşır. İpek'in derdi çiftçi, benim derdim sicil. Bu yelpazede ikimizin de razı olacağı bir yer bulmamız gerekiyor.»

Bu derste ne olacak

Önceki iki derste markanın tanımını ve işaret türlerini okuduk (M01-D02); her ikisinde de bir şart sürekli karşımıza çıktı: işaretin malı ya da hizmeti başkalarınınkinden ayırması. Bu ders o şartın kendisine bakıyor: ayırt ediciliğe. Önce kanunun ayırt edici olmayan ve malı tarif eden işaretleri nasıl reddettiğini ve kullanımla kazanılan ayırt ediciliğin bu kuralı nasıl yumuşattığını okuyacağız. Sonra tescilden sonra da ayırt ediciliğin kaybedilebileceğini gösteren iptal hükmüne ve adın türünün hafızaya etkisini inceleyen bir deneye bakacağız. Ardından Necdet Bey'in yelpazesinden, Nergisli'nin «Zeytin Kremi» taslağına ve bir mali müşavirin övgü dolu bürosu adına uzanan örneklerde ayırt ediciliğin nasıl tartıldığını göreceğiz. Anlatılan genel çerçevedir; gerçek bir ad adayı masaya geldiğinde bunu marka vekiliyle konuş.

Kural ne diyor

Bu iki bendin mantığı aynıdır: bir işaret malı yalnız tarif ediyorsa, onu bir işletmenin tekeline vermek öteki işletmelerin de ihtiyaç duyduğu kelimeyi ellerinden almak olur. İkinci fıkra ise zamanın bu durumu değiştirebileceğini kabul eder. Tarif edici bir ifade yıllarca tek bir işletmeyle anılırsa, tüketicinin gözünde bir kaynağı göstermeye başlayabilir. Ama bunu göstermek başvurana düşer.

Ayırt edicilik tescilde bir kez kazanılıp sonsuza dek korunan bir nitelik değildir.

Hukukun ölçtüğü ayırt edicilik, pazarlamacının ölçtüğü akılda kalıcılıkla aynı şey değildir. Ama ikisi arasında bir ilişki vardır ve bir deney bu ilişkinin bir yönüne baktı.

Sahada

Yelpazede yer bulmak

Övgü, yaygın kelime ve kazanılmış güç

Tescilden sonra kaybetmek

Gri alan

Ayırt ediciliğin hangi noktada başladığı ve bittiği, kanunun metninden kesin olarak okunamaz; bu, somut dosyada, tüketicinin algısı ve sektörün kullanımı üzerinden değerlendirilir ve çoğu zaman tartışmalıdır. Ayırt edicilik yelpazesi bu değerlendirmeyi düzenlemeye yarayan bir meslek pratiği aracıdır; kanunda geçen bir sınıflandırma değildir ve bir adın yelpazenin neresinde durduğu konusunda iki marka vekili farklı düşünebilir. Kullanımla kazanılan ayırt ediciliğin hangi belgelerle ve hangi düzeyde ispat edileceği de net değil. Pazarlamanın verdiği cevap da kesin değil: Lerman ve Garbarino'nun deneyi, adın türünün hafızaya etkisinin ölçme yoluna göre değiştiğini gösterdi, ama tek bir çalışmadır ve hangi ad türünün daha iyi olduğuna dair genel bir kural vermez. Hukukun ayırt edicilik isteği ile pazarlamanın anlaşılırlık isteği arasındaki gerilim, her ad kararında yeniden tartılır.

Senin markanda

Markanın adını ve kullandığın öteki işaretleri ayırt edicilik yelpazesinde bir yere yerleştir: malın genel adı mı, malı tarif eden bir ifade mi, bir niteliği çağrıştıran ama söylemeyen bir kelime mi, malla ilgisiz bir sözcük mü, yoksa uydurma bir ad mı? Malı tarif eden bir ad kullanıyorsan, korumanın asıl olarak hangi işaretten geleceğini belirle; tarif edici ifadeyi etikette tutabilirsin, ama tek başına ona güvenme. Sektöründe yaygın kelimeleri ya da övgü ifadelerini kullanıyorsan, yanlarına ayırt edici bir unsur ekle. Yıllardır kullandığın tarif edici bir adı tescil ettirmek istiyorsan, kullanımı ve tüketicinin adı seninle eşleştirdiğini gösterecek belgeleri bugünden biriktirmeye başla. Markan çok yaygınlaşmışsa, insanların onu ürün türünün adı gibi kullanmaya başlayıp başlamadığını izle ve ambalajında, sözleşmelerinde, satış noktalarında adın bir marka olduğunu hatırlatan önlemleri al. Ad seçmeden önce adaylarını yelpaze üzerinde bir uzmana tarttır.

Kendin dene

Aklında kalsın

Ayırt edicilik, bir işaretin tüketicinin gözünde bir malı belirli bir işletmeye bağlayabilme gücüdür. Kanunun 5 inci maddesi ayırt edici olmayan ve malı tarif eden işaretleri tescil dışında bırakır; ama kullanımla kazanılan ayırt edicilik, başvuranın ispatıyla bu engeli aşabilir. Tescilden sonra da ayırt edicilik kaybedilebilir: sahibinin fiilleri ya da önlem almaması yüzünden yaygın bir ad hâline gelen marka 26 ncı madde uyarınca iptal edilebilir. Ayırt edicilik yelpazesi bir meslek pratiği aracıdır ve kanunda geçmez. Hukukun ayırt edicilik isteği ile pazarlamanın anlaşılırlık isteği arasında bir gerilim vardır ve her ad kararında yeniden tartılır.

Sonraki derse köprü

Toplantının sonunda Esra Necdet Bey'in masasındaki kanun metnini karıştırıyor. İkinci maddeye takılıyor: «Kurum», «sicil», «bülten», «marka vekili» ve daha birçok kelime, tek tek tanımlanmış. Esra bu kelimelerin bir kısmını haftalardır kullanıyor ama tam olarak neyi kastettiklerini hiç okumamış. Kanunun kullandığı temel kavramların tanımlar maddesinde nasıl kurulduğu ve bunların bir başvuruda kimi, neyi gösterdiği, sıradaki dersin (M01-D04) konusu.

Kendini sına

Soru 1 · Kavram

6769 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrası ne söyler?

• A) Her tarif edici ad otomatik olarak tescil edilir.
• B) Hiçbir ret nedeni kullanımla aşılamaz.
• C) Ayırt edicilik yalnız tescilden sonra kazanılabilir.
• D) Başvurudan önce kullanılarak ayırt edici nitelik kazanmış bir işaret (b), (c) ve (d) bentlerine dayanılarak reddedilemez.

Cevap: D. Kullanımla kazanılan ayırt edicilik bu üç bentteki engeli aşabilir; bunu göstermek başvurana düşer.

Soru 2 · Senaryo

Bir üretici, el kremine içeriğini ve türünü doğrudan anlatan bir ad vermek istiyor. En önemli hukuki güçlük nedir?

• A) Ad malı tarif ettiği için 5 inci maddenin (c) bendine takılabilir; koruma başka bir ayırt edici işaretten aranmalıdır.
• B) Kremler marka ile korunamaz.
• C) Ad çok kısa olduğu için tescil edilmez.
• D) Hiçbir güçlük yoktur; anlaşılır adlar her zaman tescil edilir.

Cevap: A. Tarif edici bir adı bir işletmenin tekeline vermek, öteki üreticilerin malını anlatmasını engeller.

Soru 3 · Tuzak

Bir şirket, markasının çok başarılı olduğunu ve insanların artık rakiplerin ürünlerini de bu adla andığını memnuniyetle anlatıyor. Bu durum hukuken neden bir risk taşır?

• A) Hiçbir risk taşımaz; yaygınlık markayı güçlendirir.
• B) Marka, sahibinin önlem almaması sonucu yaygın bir ad hâline gelirse 26 ncı maddenin (b) bendi uyarınca talep üzerine iptal edilebilir.
• C) Yaygın markaların tescil süresi kısalır.
• D) Şirket rakiplerine tazminat ödemek zorunda kalır.

Cevap: B. Ayırt edicilik tescilden sonra da korunması gereken bir niteliktir; sahibinin önlem alması beklenir.

Soru 4 · Uygulama

Ayırt edicilik yelpazesi hakkında en isabetli ifade hangisidir?

• A) Kanunun 5 inci maddesinde sayılmış resmî bir sınıflandırmadır.
• B) Yalnız uydurma adların tescil edilebileceğini gösterir.
• C) Adları malla ilişkilerine göre sıralayarak değerlendirmeye yardım eden bir meslek pratiği aracıdır; kanunda geçmez ve bir adın yeri yorum gerektirebilir.
• D) Pazarlama açısından en iyi adın her zaman yelpazenin en sağında olduğunu kanıtlar.

Cevap: C. Yelpaze bir düşünme aracıdır; hukuki değerlendirme somut dosyada yapılır.