Markanın tanımı

Açılış sahnesi

Çarşamba sabahı, Necdet Bey'in küçük bürosu. Duvarda eski sicil bültenleri dizili, masada bir büyüteç. Karşısında Esra oturuyor; çantasından üç şey çıkarıyor: Gürgenli'nin römorklarında yıllardır kullanılan koyu yeşil boyanın bir parça örneği, Rıza Bey'in babasının çizdiği kasa köşesinin bir fotoğrafı ve telefonunda kayıtlı kısa bir ses.

«Bu sesi bayiler tanıyor,» diyor Esra. «Römorkun kapağı kapanırken çıkan ses. Babam bunun da bizim olduğunu söylüyor. Boya da, köşe de. Bunları marka yapabilir miyiz?»

Necdet Bey büyüteci bırakıyor. «Kanun bu konuda cömert,» diyor. «Her tür işaret marka olabilir diyor. Ama hemen arkasından iki şart koyuyor. Sizin üç şeyiniz bu iki şarttan geçerse konuşuruz.» Önündeki bloknota dikine bir çizgi çiziyor: bir yanına «ayırt etmek», öbür yanına «sicilde gösterilebilmek» yazıyor.

Bu derste ne olacak

Bu akademi markaya hukukun gözünden bakıyor; ilk ders hukukun markayı nasıl tanımladığıyla başlıyor. Tanım, Sınai Mülkiyet Kanunu'nun (6769 sayılı) dördüncü maddesinde, tek bir fıkradan ibaret. O fıkrayı kelime kelime okuyacağız: hangi işaretlerin marka olabileceğini, bunun için hangi iki şartın arandığını ve bu şartlardan birini taşımayan bir işaretin başvurusunun neden reddedildiğini. Ardından Esra'nın getirdiği boya, köşe ve ses örneklerinden, Nergisli'nin kokusuna ve Cansu'nun kendi adına uzanan durumlarda tanımın neyi kapsadığını ve neyi sorunlu bıraktığını göreceğiz. Ders bir hukuki görüş yerine geçmez; kendi başvurun için bir marka vekili ya da avukatla konuşmalısın.

Kural ne diyor

Marka, bir teşebbüsün mal ve hizmetlerini ayırt etmeye yarayan ve korumanın konusu açık ve kesin anlaşılacak biçimde sicilde gösterilebilen her tür işaretten oluşabilir. Madde gösterimin hangi biçimde yapılacağını, örneğin bir sesin nasıl kaydedileceğini, saymaz; bu, Kurumun uygulamasına ve ikincil düzenlemelere bırakılmıştır ve bu derste okunmadı.

Maddenin sıralaması öğreticidir. Önce şartlar gelir, sonra işaret türleri. Sayılan türler bir örnek listesidir; «her tür işaret» ifadesi listeyi kapatmaz. Listede adı geçmeyen bir işaret de, iki şartı karşıladığı sürece tescile aday olur.

Bir işaret bu iki şartı taşımazsa ne olur? Kanunun bir sonraki maddesi cevabı verir.

İkinci fıkradaki istisnanın sınırı önemlidir. Kullanımla kazanılan ayırt edicilik, ayırt edici niteliği olmayan bir işareti kurtarabilir; ama sicilde açık ve kesin gösterilemeyen bir işareti ya da teknik bir zorunluluktan doğan bir şekli kurtaramaz. Yani bir işaret yıllarca kullanılmış olsa bile, 4 üncü maddenin şartını taşımıyorsa tescil edilemez.

Tanımın ikinci şartı başvurunun içeriğinde somutlaşır. Kanun bir başvurunun neleri kapsaması gerektiğini sayarken işaretin kendisini ve neyi kapsadığını ayrı ayrı ister.

Marka örneği, 4 üncü maddedeki «sicilde gösterilebilir olma» şartının başvurudaki karşılığıdır: sicile ne girerse koruma odur. Kelimede örnek kendiliğinden açıktır; ses, renk ve kokuda ise örneğin neyi ve ne kadar kesin gösterdiği, korumanın sınırını belirler.

Sahada

Her tür işaret, iki şart

Gösterilemeyenin sorunu

Kişi adı ve hizmet

Gri alan

Tanımın iki şartı kâğıt üzerinde açıktır; sahada nasıl uygulanacakları her zaman öyle değildir. «Açık ve kesin olarak anlaşılabilecek şekilde» gösterim ifadesinin ses, renk ve koku gibi işaretlerde tam olarak neyi gerektirdiği, kanunun metninden değil, Kurumun uygulamasından, ikincil düzenlemelerden ve mahkeme kararlarından anlaşılır; bu derste bunlar okunmadı ve uygulama zaman içinde değişebilir. Ayırt etme şartı da yoruma açıktır: tek bir rengin veya biçimin tüketicinin gözünde bir kaynağı gösterip göstermediği çoğu zaman tartışmalıdır ve bunu ispat etmek başvurana düşer. Teknik zorunluluk bendi de benzer biçimde belirsizdir: bir şeklin hem işlevsel hem tanıtıcı olduğu durumlarda hangisinin ağır bastığı net değil. Bu yüzden alışılmamış bir işaret için başvuru düşünülüyorsa, hazırlık aşamasında bir marka vekiliyle konuşmak ve olası itirazları önceden tartmak gerekir.

Senin markanda

Markanı oluşturan işaretlerin bir listesini çıkar: ad, logo, renk, ambalaj biçimi, slogan; varsa ses ve koku. Her birinin yanına iki soru yaz. Birincisi: bu işaret, müşterinin gözünde senin mallarını ya da hizmetlerini başkalarınınkinden ayırıyor mu, yoksa yalnız ürününü tarif ediyor ya da sektörde herkesin kullandığı bir unsur mu? İkincisi: bu işaret, neyin korunduğu açık ve kesin anlaşılacak biçimde bir kayda geçirilebilir mi? İki soruya da güvenle evet diyebildiğin işaretler tescil için ilk adaylardır. Birine bile emin olamadığın işaretleri ayrıca not et; bunlar için bir marka vekiline danışmadan başvuru yapma. Ürününün biçimi işlevinden doğuyorsa, o biçimi marka olarak korumayı beklemek yerine başka işaretlere yatırım yapmayı düşün. Kendi adını marka olarak kullanıyorsan, adın yaygınlığını ve yanına eklenebilecek ayırt edici bir unsuru değerlendir.

Kendin dene

Aklında kalsın

6769 sayılı Kanun'un 4 üncü maddesine göre marka, kişi adları dâhil her tür işaretten oluşabilir. Bunun iki şartı vardır: işaret bir teşebbüsün mal veya hizmetlerini başkalarınınkinden ayırt etmeyi sağlamalı ve korumanın konusu açık ve kesin anlaşılacak biçimde sicilde gösterilebilmelidir. Bu şartları taşımayan işaretler 5 inci madde uyarınca tescil edilmez. Kullanımla kazanılan ayırt edicilik bazı ret nedenlerini aşabilir, ama sicilde gösterilemeyen bir işareti ya da teknik zorunluluktan doğan bir şekli kurtaramaz. Alışılmamış işaretler için gösterimin nasıl yapılacağı Kurumun uygulamasına bağlıdır; bir marka vekiline danışılır.

Sonraki derse köprü

Esra bürodan çıkarken Necdet Bey'in kâğıdına bakıyor. Boya, köşe ve ses aynı maddede sayılıyor ama üçü üç ayrı türden işaret ve her birinin önünde başka bir engel var. Bir kelime ile bir renk aynı biçimde mi korunur? Bir ambalajın biçimi ile bir ses arasındaki fark tescilde neyi değiştirir? Sıradaki ders (M01-D02), kelimeden ambalaja işaret türlerini sırayla inceliyor; alışılmamış işaretlerin neden daha zor olduğunu gösteriyor.

Kendini sına

Soru 1 · Kavram

6769 sayılı Kanun'un 4 üncü maddesine göre bir işaretin marka olabilmesi için hangi iki şart aranır?

• A) İşaretin bir logo olması ve renkli olması.
• B) İşaretin ayırt etmeyi sağlaması ve korumanın konusu açık ve kesin anlaşılacak biçimde sicilde gösterilebilir olması.
• C) İşaretin en az beş yıl kullanılmış olması ve tanınmış olması.
• D) İşaretin Türkçe olması ve kısa olması.

Cevap: B. Madde önce bu iki şartı koyar, sonra işaret türlerini sayar; tür listesi bir örnek listesidir ve şartlar her tür için aynıdır.

Soru 2 · Senaryo

Bir şirket ürününü kokusundan tanındığını söyleyerek bu kokuyu marka olarak tescil ettirmek istiyor. En önemli hukuki güçlük nedir?

• A) Koku maddede sayılmadığı için hiçbir koşulda marka olamaz.
• B) Kokunun yeterince hoş olmaması.
• C) Kokunun, korumanın konusu açık ve kesin anlaşılacak biçimde sicilde nasıl gösterileceği.
• D) Kokuların yalnız gıda ürünlerinde marka olabilmesi.

Cevap: C. «Her tür işaret» listeyi kapatmaz; asıl engel sicilde gösterim şartıdır.

Soru 3 · Tuzak

Bir üretici, ürününün işlevi için zorunlu olan bir şekli yıllardır kullandığını ve bu yüzden onu marka olarak tescil ettirebileceğini söylüyor. Bu görüş neden sorunludur?

• A) Kullanım hiçbir ret nedenini aşamaz.
• B) Şekiller hiçbir zaman marka olamaz.
• C) Tescil için en az on yıllık kullanım gerekir.
• D) 5 inci maddenin ikinci fıkrasındaki kullanım istisnası yalnız (b), (c) ve (d) bentlerini kapsar; teknik zorunluluktan doğan şekli düzenleyen (e) bendini kapsamaz.

Cevap: D. Teknik zorunluluktan doğan bir şekil, ne kadar kullanılmış olursa olsun, bu bende göre tescil dışında kalır.

Soru 4 · Uygulama

Bir mali müşavir kendi adını marka olarak tescil ettirmek istiyor. En isabetli değerlendirme hangisidir?

• A) Kişi adları 4 üncü maddeye göre marka olabilir; ama adın onun hizmetlerini başkalarınınkinden ayırt edip etmediği ayrıca değerlendirilmelidir.
• B) Kişi adları hiçbir koşulda marka olamaz.
• C) Hizmetler marka ile korunamaz.
• D) Kişi adı her durumda tescil edilir.

Cevap: A. Madde kişi adlarını açıkça sayar; ayırt etme şartı her işaret gibi kişi adı için de aranır.