Hukuk kaynağı nasıl bulunur

Açılış

Ilgın ikinci sınıfta. Seminer ödevi için Avukatlık Kanunu'nun geçici 25. maddesini seçmiş. Madde Kasım 2024 değişikliğiyle geldi ve «avukatlık stajına başlamış olanlar» için değişiklikten önceki kuralı koruyor. Ödevin düğümü tek bir soru. Staja başlamak, baroya dilekçe verilen gün mü olur, yoksa adayın stajyer listesine yazıldığı gün mü?

Gece yarısı arama motoruna soruyu olduğu gibi yazıyor. İlk sonuç bir hukuk bürosunun blog yazısı: «Staj başlangıcında başvuru tarihi esas alınır.» Yazıda ne bir madde numarası var ne bir karar, yazarın adı bile yok. İkinci sonuç bir forum; orada biri tam tersini söylüyor. Ilgın ikisini de ödevine koymaya hazırlanırken seminerin asistanının ilk hafta gönderdiği e-postayı hatırlıyor. E-postada üç soru vardı: Bu cümleyi kim söylüyor? Nerede söylüyor? Okur senin gösterdiğin yere gidip aynı cümleyi bulabilir mi?

Blog yazısı bu üç sorudan hiçbirine cevap vermiyor. Bu ders, aynı soruya cevap verebilecek kaynakların nerede durduğunu ve hangisine hangi sırayla bakılacağını gösteriyor.

Tek fikir

Bir hukuk sorusunda kuralın metni mevzuatta, mahkemelerin o kuralı nasıl uyguladığı içtihatta, kuralın nasıl anlaşılması gerektiğine dair gerekçeli tartışma öğretide bulunur. Arama mevzuatla başlar ve her bulgu, okurun aynı yere ulaşabileceği bir atıfla yazılır.

Kavramlar

Mevzuat, yetkili bir organın koyduğu yazılı kuralların toplamıdır: Anayasa, kanunlar, Cumhurbaşkanlığı kararnameleri, yönetmelikler. Bunların hangisinin hangisinden üstün olduğu, yani normlar hiyerarşisi, birinci sınıfın konusudur. Burada bilmen gereken şu: bir sorunun cevabı önce bu yazılı metinlerde aranır, çünkü bağlayıcı kural oradadır. Mevzuatın yanında iki kaynak daha durur.

Öğretinin yazıldığı yerler birbirinden biçimce ayrılır. Ders kitabı bir hukuk dalını sistem içinde anlatır, temel kavramdan istisnaya doğru ilerler. Makale bir dergide yayımlanır ve tek bir sorunu derinlemesine işler; bir kanun değişikliğinden hemen sonra o değişikliği ilk tartışan metin genellikle makaledir. Monografi tek bir konuyu kitap boyunda inceler.

Bir karara yeniden ulaşmak için onu kimin verdiğini ve dosyanın hangi numarayı taşıdığını bilmek gerekir.

Kaynak

Ilgın'ın sorusunu çözen metin, blog yazısında değil, sorunun geldiği kanunun kendisindedir. 0.2'de staj başvurusunu düzenleyen 16. maddede durmuştuk. Kanunun staj hükümleri ise bir dizi hâlinde ilerler: 17. madde dilekçeye eklenecek belgeleri sayar, 18. madde istemin ilanını ve itirazı, 19. madde baro başkanının görevlendirdiği avukatın raporunu, 20. madde baro yönetim kurulunun kararını düzenler. Dizinin sonunda kenar başlığı «Stajın başlangıcı» olan madde gelir.

Başvuru günü bu hükümde geçmiyor. Stajı başlatan olay listeye yazılmadır ve listeye yazılma, 20. maddeye göre baro yönetim kurulunun itiraz süresi bittikten sonra bir ay içinde vereceği gerekçeli karara bağlıdır. Ilgın'ın sorusunun büyük kısmı tek bir maddeyle kapandı. Arama motoru bu maddeyi göstermedi, çünkü arama kelimeleri başlangıç sorusunu sorarken kanunun kullandığı ifadeyi, «listeye yazılma»yı içermiyordu. Kanunu kendi diziliminde, başvurudan karara kadar okumak bu yüzden ilk adımdır.

Kanunun altında onu ayrıntılandıran yönetmelikler durur. Avukatlık stajının biçimini Türkiye Barolar Birliğinin çıkardığı bir yönetmelik düzenler.

Yönetmeliğin 11. maddesi, stajyer listesine «kaydı kesinleşen» adayın, staj yapmak istediği ağır ceza mahkemesi için barodan alacağı belgeyle adalet komisyonu başkanlığına başvuracağını söyler. Kanun «listeye yazılma» derken yönetmelik «kaydın kesinleşmesi» diyor; bu ayrım aşağıdaki tartışmanın konusu olacak.

Aynı yönetmelik içtihada nasıl ulaşılacağını da gösteriyor. 3. maddenin ve 4/A maddesinin yerinde hüküm yok, yalnız bir not var: bu hükümler Danıştay Sekizinci Dairesinin 10/4/2019 tarihli kararıyla iptal edilmiş, karar Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 24/2/2021 tarihli onama kararıyla kesinleşmiş. Not iki kararın da daire adını, tarihini, esas ve karar numarasını veriyor. Mevzuat metni burada içtihada açılan bir kapıdır. Kararın kendisini okumak için o dört bilgiyi resmî karar arama sistemine taşırsın.

Sonuç listesi her kararı dört sütunla gösterir: daire ya da kurul, esas numarası, karar numarası ve karar tarihi. Beşinci sütundaki bağlantı kararın tam metnini açar. Ilgın için en verimli yol mevzuat alanıdır: kanun numarası olarak 1136'yı, madde olarak 21'i girer ve o maddeyi uygulayan kararları listeler. Kelimeyle aramak da işe yarar, ama kanunun ifadesini kullanırsan: kararlar kanunun kelimesini alıntılar, bu yüzden «listeye yazılma» diye aramak kararın metninde gerçekten geçen ifadeyi aramaktır.

Her mahkemenin kararı başka bir sistemde durur. Yargıtay Karar Arama, karararama.yargitay.gov.tr, hukuk ve ceza dairelerini ve Hukuk Genel Kurulu, Ceza Genel Kurulu gibi kurulları ayrı ayrı seçtirir; numara ve tarih alanları Danıştay'ınkine benzer. Bölge adliye mahkemelerinin kararları için UYAP Emsal Karar Arama, emsal.uyap.gov.tr kullanılır. Anayasa Mahkemesinin kararları Kararlar Bilgi Bankası'ndadır; norm denetimi kararları ile bireysel başvuru kararları ayrı adreslerde aranır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları HUDOC veri tabanındadır.

Anayasa Mahkemesinin kararlarının bir yeri daha vardır. Anayasa'nın 153. maddesine göre bu kararlar Resmî Gazete'de hemen yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlar. Bir kanun hükmünün iptal edilip edilmediğini öğrenmek istiyorsan mevzuat metnindeki nota bakarsın; iptalin gerekçesini öğrenmek istiyorsan kararın kendisini açarsın.

Hâkimin içtihat ve öğretiyle ilişkisini ise Türk Medeni Kanunu'nun ilk maddesi kurar.

«Yararlanır» fiili bu iki kaynağın mevzuattan farklı bir yerde durduğunu gösterir. Bağlayıcılık meselesinin ayrıntısı, özellikle içtihadı birleştirme kararlarının yeri, birinci sınıfta ayrıca işlenecek.

Kaynağı bulduktan sonra onu okura nasıl göstereceğin kalıyor.

Bu rehbere göre bir Yargıtay ya da Danıştay kararına dipnotta ilk atıf şu sırayla yazılır: mahkeme ve daire, «E.» ile esas numarası, «K.» ile karar numarası, karar tarihi ve gerekiyorsa paragraf işaretiyle paragraf numarası. Aynı karara tekrar atıfta daire kısaltılır, «4. HD» ya da «10. D.» gibi, ve tarih düşer. Anayasa Mahkemesinin norm denetimi kararında kararın yayımlandığı Resmî Gazete'nin tarihi ve sayısı da eklenir. Türkçe makaleye atıfta cilt ve sayı için «C.» ve «S.» kısaltmaları kullanılmaz, yalnız numaralar yazılır.

Erciyes Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi'nin yazım kuralları da Chicago sistemini esas alıyor, ama karar atfını başka bir sırayla kuruyor: mahkemenin adından sonra önce karar tarihi gelir, sonra esas ve karar numarası; ardından kararın erişildiği kaynak ve erişim tarihi eklenir. Bu fark sana tek bir şey söyler. Atfın kesin biçimini metni teslim ettiğin yer belirler: ödevde hocanın istediği, dergide derginin kuralı. Hangi biçim seçilirse seçilsin, okurun kararı bulması için gereken bilgiler değişmez: daire, esas, karar ve tarih. Kanuna atıfta da 0.2'de gördüğün yazılış geçerlidir; madde, fıkra ve bent, kanunun tarihi, sayısı ve adıyla birlikte.

Öğretide tartışma

21. maddenin ikinci cümlesi, «İtiraz yazılmayı durdurur», yeni bir soru açıyor: itiraz edilmeyen bir dosyada listeye yazılma hangi anda gerçekleşmiş sayılır? Baro yönetim kurulu kararını verir, karar adaya tebliğ edilir, bir örneği Cumhuriyet savcılığına gider; kurul üyeleri, savcı ve aday on beş gün içinde Türkiye Barolar Birliğine itiraz edebilir. Kararın verildiği gün ile itiraz sürelerinin dolduğu gün arasında birkaç hafta geçebilir.

Bir görüşe göre listeye yazılma, baro yönetim kurulunun olumlu kararıyla gerçekleşir. Bu okuma kanunun lafzına dayanır: 21. madde stajı yazılmaya bağlar ve durdurucu etkiyi yalnız itiraza tanır. İtiraz süresinin kendisi yazılmayı durdursaydı, ikinci cümlenin «itiraz» yerine «itiraz süresi» demesi beklenirdi. Bu görüşte itiraz edilmeyen dosyada staj karar tarihinden başlar.

Karşı görüş, yazılmanın ancak karar kesinleştiğinde tamamlandığını savunur. Dayanağı, 20. maddenin kurduğu zincirdir: baro kararına itiraz edilebilir, Birliğin kararları Adalet Bakanlığının onayına gider ve kesinleşme bu zincirin sonunda gelir. Yönetmeliğin 11. maddesi de mahkeme stajına başvuruyu «kaydı kesinleşen» adaya tanıyor. Bu görüşte staj, itiraz sürelerinin dolduğu ya da itirazın reddedildiği gün başlar.

İkinci görüşe yöneltilen eleştiri, bir yönetmelik hükmünün kanundaki bir ifadeyi daraltamayacağıdır. Bu görüşü savunan, yönetmeliğe kanunu daraltan bir hüküm olarak dayanmadığını, onu yalnız kanunun kurduğu itiraz zincirini somutlaştıran bir metin olarak okuduğunu söyleyerek karşılık verebilir. Ödevinde hangisini savunursan savun, iddianı bu ikinci aşamada kaynakla taşıman gerekir: baro kararları idari işlemdir ve 20. madde son aşamada idari yargıyı gösterir, bu yüzden aranacak içtihat Danıştay ve idare mahkemesi kararlarıdır. Bir şerh ya da makale bu soruyu ele almışsa, yazarın adı, eserin adı, baskısı, yılı ve sayfasıyla anılır; okumadığın bir eserdeki görüşü ikinci el bir özetten aktarmazsın.

Olay çözümü

Uyuşmazlık: Gülizar, Avukatlık Kanunu'nun geçici 25. maddesi bakımından 27/11/2024'ten önce «avukatlık stajına başlamış» sayılır mı? Sayılırsa stajına 16. maddenin ikinci fıkrasının eski metni, sayılmazsa yeni metni uygulanır.

Olası talep: Gülizar, kurumundan mahkeme stajını aylıksız izne ayrılmadan, görevini sürdürerek yapmasına imkân tanınmasını isteyebilir. Kurum bunu reddederse, memurun özlük işlerine ilişkin bu işleme karşı idari yargıda iptal davası yolu gündeme gelir.

Dayanak: Avukatlık Kanunu'nun geçici 25. maddesi, staja 2024 değişikliğinin yürürlüğünden önce başlayan kişilere 16. maddenin ikinci fıkrasının önceki hükmünü uygulatır; önceki hüküm kamu görevlilerinin görevleri sırasında staj yapabileceğini söylüyordu. Stajın hangi anda başladığını ise aynı kanunun 21. maddesi belirler: staj listeye yazılma ile başlar, itiraz yazılmayı durdurur. Yönetmeliğin 11. maddesi, mahkeme stajına başvuruyu kaydı kesinleşen adaya tanır.

Şartlar: İlk şart Gülizar'ın stajyer listesine yazılmış olmasıdır; baro yönetim kurulunun olumlu kararı ve baronun belgesi bunu gösteriyor. İkinci şart yazılmanın tarihidir. Karar 21/11/2024'te verildi; değişikliğin yürürlük günü ise 27/11/2024, yani karar değişiklikten altı gün önce. Ancak kararın kesinleşmesi daha sonradır: kurul üyelerinin, savcının ve tebliğden itibaren on beş günü olan Gülizar'ın itiraz süreleri en geç 11/12/2024'te doldu. Üçüncü şart, 21. maddenin durdurucu etkisinin doğmamış olmasıdır; olayda itiraz yapılmadı. Son şart, Gülizar'ın eski metnin kapsamına girmesidir: bir kamu kurumunun kadrolu memuru olarak kamu görevlisidir ve eski fıkranın kapsam dışında tuttuğu yargı mensuplarından biri sayılmaz.

Sonuç: Sonuç, «listeye yazılma» anının nasıl okunacağına bağlı. Kanunun lafzı izlenirse yazılma 21/11/2024'teki kararla gerçekleşti, itiraz da olmadığı için durdurulmadı; Gülizar değişiklikten önce staja başlamış sayılır ve görev sırasında staj yapabilir. Kesinleşme ölçü alınırsa stajı Aralık 2024'te başlamıştır ve yeni metin gereği aylıksız izne ayrılması gerekir. Olaydaki olgular kanun metniyle birinci sonuca daha yakın duruyor, ama soru Danıştay'ın 21. maddeyi nasıl uyguladığı bilinmeden kesin cevaplanamaz. Mahkeme stajına 16 Aralık'ta başlaması tek başına sonucu değiştirmez, çünkü kanun stajın başlangıcını adliyedeki ilk güne değil, listeye yazılmaya bağlıyor.

Yaygın yanılgılar

Kapanış

1. Bir hukuk sorusunda arama kanunun kendi metniyle, ilgili maddeyi çevreleyen maddelerle birlikte başlar ve kanunun kullandığı kelimelerle sürdürülür.
2. İçtihat resmî karar arama sistemlerinde daire, esas numarası, karar numarası ve tarihle bulunur; mevzuat metnindeki notlar çoğu zaman o dört bilgiyi zaten verir.
3. Atfın kesin biçimini metnin teslim edildiği yer belirler, ama her biçim okurun kaynağa ulaşmasını sağlayacak bilgileri eksiksiz taşımak zorundadır.

Üç soru

1. Tarık'ın sınıf arkadaşı ödevine şunu yazmış: «Danıştay'ın 2019 kararıyla Staj Yönetmeliği'nin bazı hükümleri iptal edilmiştir.» Bu atıfta neler eksik ve tamamlanması için nereye bakmak gerekir?
2. Bir öğrenci, Avukatlık Kanunu'nda stajın ne zaman başladığını öğrenmek için Yargıtay Karar Arama'da «staj başlangıcı» diye arıyor ve hiçbir isabetli sonuç alamıyor. Arama nerede yanlış kuruldu?
3. Bir sorunda resmî sistemde hiçbir karar bulunamadı, ama bir şerhte yazarın gerekçeli bir görüşü var. Ödevde bu görüşü «hukuk böyledir» diye yazmak doğru olur mu?

Yanıtlar

Birinci soruda kararı veren daire, iki kararın tarihi, esas ve karar numaraları eksik. Dahası yönetmeliğin notu iptal kararının bir de onama kararıyla kesinleştiğini söylüyor; atıf ikisini de anmalı. Eksik bilgiler yönetmeliğin güncel metnindeki notta duruyor, oradan alınıp Danıştay Karar Arama'da kararın tam metni açılır. Çekici yanlış, yıl vermeyi yeterli saymaktır: aynı daire bir yıl içinde çok sayıda karar verir ve yalnız esas ile karar numarası onları birbirinden ayırır.

İkinci soruda iki hata var. İlki kaynak sırası: cevap kanunun 21. maddesinde, kenar başlığı da «Stajın başlangıcı»; mevzuata bakılmadan içtihada gidilmiş. İkincisi mahkeme seçimi: baro kararları idari işlemdir ve bu tür uyuşmazlıklar idari yargıda görülür, bu yüzden arama Danıştay'da ve kanunun kendi ifadesiyle, «listeye yazılma» diye ya da mevzuat alanına 1136 ve 21 girilerek yapılmalıydı. Çekici yanlış, gündelik dildeki kelimenin kanunda da aynı olduğunu varsaymaktır.

Üçüncü soruda görüşü ödeve koyabilirsin, ama bir yazarın görüşü olarak: adıyla, eserin adı, baskısı, yılı ve sayfasıyla. Medeni Kanun hâkimin bilimsel görüşlerden yararlanacağını söyler, bu görüşleri bağlayıcı kılmaz. Çekici yanlış, karar yokluğunu tartışmanın yokluğu sanmaktır; aynı soruda başka yazarların farklı düşünüp düşünmediğine de bakılmalıdır.

Sonraki derse köprü

Gülizar'ın olayını çözerken kendine sorduğun her soru bir adımdı: taraflar neyi tartışıyor, Gülizar kurumundan ne isteyebilir, bu isteği hangi madde taşıyor, o maddenin şartları olayın hangi olgusunda karşılanıyor ve bütün bunlardan ne çıkıyor. 0.4 bu adımları adıyla tanıtıyor ve ortasındaki fikri, talep temelini, ayrıca açıyor: bir isteğin hangi kurala dayandığını bulmadan olay çözümüne neden başlanamayacağını.